来源：家族企业杂志
作者：《家族企业》杂志
虽然银保监会的“37号文”明确规定了家族信托业务不适用“资管新规”，为家族信托提供了*策利好，但因信托财产无法登记等原因，让不少人对国内家族信托处于观望状态。不久前一则上海市第二中级人民法院的判决引起广泛
两级法院对该案经过论证分析，确认了遗嘱信托的效力，一定程度上明确了遗嘱信托的司法审查标准。但该案获得司法支持仍不能使我国遗嘱信托法律制度在规则适用、信托文件效力、信托财产转移和登记、受托人资格和选任方面摆脱困境。
案情简介
年8月1日，李某4写下亲笔遗嘱一份（10天后病逝），遗嘱内容如下（判决书原文）：
（一）财产总计：
1.元普投资万（月月盈）招商证券托管；
2.上海银行易精灵及招商证券约万；
3.房产：金家巷、青浦练塘前进街、海口房产各一套。
（二）财产处理：
1.在上海再购买三房两厅房产一套，该房购买价约万左右，只传承给下一代， 不得出售（现有三套房产可出售，出售的所得并入李某4家族基金会，不出售则收租金）；
2.剩余万资金及房产出售款项（约万）和万房屋和其他资产约1万，成立“李某4家族基金会”管理。
（三）财产法定使用：
妻子钦某某、女儿李某2每月可领取生活费一万元整（现房租金0元，再领现金0元），所有的医疗费全部报销，买房之前的房租全额领取。李某2国内学费全报。每年钦某某、李某5、李某6、李某7各从基金领取管理费一万元。妻儿、三兄妹医疗费自费部分报销一半（住院大病）。
（四）以后有补充，修改部分以日后日期为准。财产的管理由钦某某、李某5、李某6、李某7共同负责。新购万房产钦某某、李某2、李1均有权居住，但不居住者，不能向居住者收取租金。
李某4病逝后，继承人因遗产分配等问题产生纠纷并诉至法院，经一审、二审程序，历时四年，方尘埃落定。
本案被继承人李某4的亲属关系较复杂（如图1）。涉诉主体包括李某4前妻（李某3）所生子女（李1）、配偶（钦某某）及其所生子女（李某2）、李某4的兄弟姐妹（李某5、李某6、李某7）。
从遗嘱和判决书内容看，李某4意图设立一个永续的家族信托（如图2）。其中委托人均为李某4本人，共同受托人为钦某某、李某5、李某6、李某7四人，受益人为钦某某、李某2、李1三人。信托财产类型包括现金、有价证券、房产。
本案与信托相关的争议焦点为：
（1）李某4所立遗嘱及遗嘱信托的效力；
（2）李某4的遗产范围及信托财产的范围；
（3）受托人是否适格、遗嘱执行与信托财产管理的关系。
李某4的遗嘱信托是以自书遗嘱的形式指定受托人，由受托人承诺而成立的信托。但在我国遗嘱信托立法相关规定缺失、实践不足且理论滞后的情况下，遗嘱信托常常遭受利害关系人的攻击。以本案为例，设立遗嘱信托需解决以下问题：
法律规则之间无法衔接遗嘱信托是跨越信托法与继承法的综合性法律制度，设立遗嘱信托应当同时符合二者的规定。但我国遗嘱信托仅规定在信托法中，继承法没有就遗嘱信托进行规范，法律规则之间无法衔接，甚至存在断层和冲突。
信托文件法律效力存疑设立遗嘱信托的遗嘱既要符合继承法的要求，还要符合信托法对信托文件的要求。遗嘱人往往在一份遗嘱中表达其关于遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托等问题的意思表示和财产安排，且遗嘱生效时遗嘱人已经死亡，因而遗嘱的效力和解释常常是继承案件的主要争议焦点。
信托财产的转移和登记受阻本案中司法机关经与当事人协商，由当事人作价购买需要办理登记的信托财产，并将出让款纳入信托由受托人管理。这种操作巧妙地实现了多重利益保护，为今后处理该类信托财产提供了思路，但却无法从根本上解决信托财产的转移和登记问题，也无法直接适用于其他个案。
遗嘱执行人与受托人关系不明我国继承法规定了遗嘱执行人制度，信托法规定了受托人制度，但缺乏二者相衔接的法律规则。
●“生前信托＋遗嘱”的模式
在遗嘱信托法律规则缺位的情况下，可以通过对信托设立行为进行分解，并结合继承法、信托法和物权法的相关要求，从意思表示行为和财产转移行为两个层面确保信托设立行为的效力，从而实现遗嘱信托的有效设立。
1.遗嘱作为信托文件时，要符合继承法和信托法的要求为防止遗嘱信托受到攻击或引发纠纷，设立遗嘱信托时应当注意：一是早立遗嘱，确保民事行为能力不受质疑。受传统上“讳谈生死”的影响，我国居民遗嘱观念不强，像李某4这样弥留之际立下遗嘱的现象非常普遍。此时遗嘱人的民事行为能力往往受到质疑，成为继承纠纷判断遗嘱效力的主要争议点。
二是采取遗嘱公证，确保遗嘱效力稳定。公证遗嘱能够有效解决多份遗嘱的问题，且可以简化遗嘱信托的设立过程、起到一定信托法律关系公示作用并对遗嘱信托提供证据支撑。
三是明确信托意图，确保遗嘱信托目的实现。虽然相关法律不要求信托文件中明示“信托”二字，且设立信托无需采用专业术语，只要经由合理解释能够查明委托人具有设立信托的意图即可，但如果遗嘱人意图不明，则其信托目的可能无法实现，甚至导致遗嘱信托设立失败。
四是明确信托财产范围，确保遗嘱信托有效设立。设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产（包括财产权利）。五是明确受益人权利及范围，防止不必要的纠纷。
2.遗产转化为信托财产时，要符合信托法与物权法的要求为解决信托财产登记问题，实务界探索出“生前信托＋遗嘱”的模式。委托人以信托公司为受托人设立一个生前（资金）信托，并订立公证遗嘱，将其车辆、股权、房产等作为信托财产遗赠给受托人，该受托人同时担任遗嘱执行人。该模式可以通过非交易过户的方式解决遗嘱信托财产的转移、登记难题，也能够实现委托人的信托目的。但是，信托财产的交付需等待委托人死亡、遗嘱生效后，存在信托设立周期长、信托财产易发生变化、遗嘱被修改等问题。
传统的遗嘱信托又称“身后信托”，自委托人死亡时生效。我国的遗嘱信托更是在委托人死亡、遗嘱生效后，受托人承诺信托且完成必要的信托登记后始得生效。所以，该模式下设立的信托并非我国信托法上的遗嘱信托。在现行法律规则下，可以通过以下步骤将信托财产纳入遗嘱信托：
（1）事先充分协商，确定受托人及其职责。设立遗嘱信托，受托人承诺信托时，信托成立。考虑到受托人受各种主客观条件的制约，可能拒绝承诺、没有管理能力、易发生财产混同或死亡等情况，李某4可事先与受托人就设立遗嘱信托充分沟通，并引入信托公司作为共同受托人。如拟设立遗嘱信托的财产包含家族企业股权，或其他需要由委托人指定的人进行管理的财产，遗嘱人可以在遗嘱中指定部分受托人担任管理受托人，负责企业管理等事务，指定信托公司担任托管受托人，持有并监督管理受托人的管理行为。
（2）将财产遗赠给受托人，明确信托财产的转移方式。遗嘱人可以根据继承法的规定，在遗嘱中明确将纳入信托的财产遗赠给受托人。该遗赠可附条件，即受托人需承诺信托，并在接受遗赠后将赠与物纳入信托，为受益人的利益进行管理或处分。遗赠可以办理非交易过户，相对于交易过户的方式，程序简便且无税务成本。但为保障遗嘱订立过程及结果的合法性，建议遗嘱人在律师、公证机构、信托公司等专业人员和机构的协助下订立公证遗嘱。
（3）进行遗嘱信托公证，确保信托效力稳定。公证被称为“遗嘱信托的守护者”。由于我国遗嘱信托相关规则的缺失，在遗嘱公证的同时进行遗嘱信托公证，可以为遗嘱信托法律关系提供证据支撑和一定的公示效力。
（4）转移信托财产，确保信托有效设立。委托人死亡后，受托人承诺受托时，遗嘱信托即告成立。此时，受托人可以根据遗嘱的规定，请求遗嘱执行人将设立信托的遗产交付给受托人。对于法律、行*法规规定应当办理登记手续的信托财产，遗嘱执行人应当配合受托人办理相应的变更登记。为防止纠纷并增强设立遗嘱信托的可行性，遗嘱人可以在遗嘱中明确遗嘱执行与信托财产管理的关系。从操作的可行性看，遗嘱执行人和受托人为同一主体时最为便利。
经过上述步骤，遗嘱人的遗产转化为信托财产，遗嘱信托即生效。相对于李某4的自书遗嘱信托，通过上述程序设立的公证遗嘱信托具有更稳定的效力状态、更灵活的架构设计，也能容纳更多类型的财产，更有利于实现委托人的信托目的。